martes, 1 de enero de 2013

Homo juridicus

de Alain Supiot

PARTE I


Observar al hombre como un mero objeto o como un espíritu puro son las dos caras de un mismo delirio.
Negar la función antropológica del Derecho en nombre de un supuesto realismo biológico, político o económico es un punto común de todos los proyectos totalitarios.
Sin lugar a duda, la persona jurídica es un artefacto, pero en el universo simbólico del hombre todo es artefacto.
La igualdad en el Derecho no se puede entender de manera algebraica o cuantitativa.
Toda la dificultad de las sociedades modernas estriba en tener que pensar y vivir la igualdad sin negar las diferencias.
El common law no tiene un término para designar al Derecho Objetivo. Derecho objetivo, como “law” pierde la idea de dirección y la distinción entre ley y Derecho. El Derecho Romano habla de lex y Ius. El derecho moderno toma de la tradición canónica romana, que concibió al Estado a imagen del poder pontificio. El poder pontificio es equivalente al Estado legislador y fuente del Derecho.
Existen posturas posteriores que equivalen el Derecho a la Justicia (Rawls) pero entienden la Justicia como maximización de las utilidades individuales. 

Vivimos una etapa de individualización del Derecho, donde la Ley pierde valor, y gana terreno el contrato. Hoy se distribuyen los derechos como si fueran armas y que después gane el mejor.

Pensar en la europeización o en la globalización como procesos de anulación de las diferencias y de uniformización de las creencias es preparar un porvenir mortífero. La única certeza que puede aportar el estudio del Derecho: no hay identidad sin límites y quien no los encuentre dentro de sí los hallará en el exterior. Se cayó en un fundamentalismo occidental que alimenta otros fundamentalismos surgidos de otros sistemas de creencias.

Como cualquier otro sistema normativo el Derecho cumple la función de una prohibición: es una Palabra que se impone a todos y que se interpone entre cada hombre y su representación del mundo.
La función antropológica de conferir sentido común a la vida humana es propio de la religión. El Derecho aparece en la antigüedad greco-romana y su particularidad fue separarse progresivamente de lo religioso.
El Derecho se convirtió en una técnica de la prohibición. El Derecho no es la expresión de una Verdad revelada por Dios o descubierta por una Ciencia; tampoco es una simple herramienta que podría juzgarse con la vara de la eficacia (¿eficacia para quién?).

Mientras que la religión remitía a la superación de la condición humana al más allá, la ciencia y la técnica nos la dejan entrever en este mundo.

      1- Imago Dei

En Occidente el Hombre se concibió a imagen y semejanza de Dios. Desprovista de su raíz religiosa, tal identificación con Dios nos conduce a procurar librarnos de todo límite.
-Constitución normativa del ser humano
El hombre está constituido por su experiencia sensible más sus representaciones mentales, simbólicas, adquiridas por el lenguaje. Esta constitución implica un Universo simbólico y un Universo físico. De lo simbólico, hay una dimensión subjetiva y una objetiva. Si el hombre se quedara con la dimensión subjetiva sería un alienado. Para ingresar en el universo del sentido, todo hombre debe deponer su pretensión de dictar el sentido del universo.



La ciencia moderna es la forma más radical de esa renuncia a la pretensión de atribuirle un sentido al mundo. Su objeto es el universo de los sentidos y no el universo del sentido.
La verdadera operación científica es la que abandona la pregunta sobre el porqué de las cosas para intentar comprender el cómo. La ciencia se vincula con el cómo, mientras que el cientificismo se vincula con el porqué.
La razón humana se basa en certezas indemostrables, recursos dogmáticos que son otros tantos puentes tendidos entre el universo del sentido y el universo de los sentidos. Tales certezas pueden variar de una sociedad a otra o de una época a la otra, pero en cambio no varía la necesidad de dichas certezas.
(Baudrillard?) Cada uno de nosotros debe aprender a inscribir en el universo del sentido el triple límite que circunscribe su existencia biológica: el nacimiento, el sexo y la muerte.
Del nacimiento, la idea de causalidad; del sexo, porque encarnamos una mitad de la humanidad y necesitamos de la otra ½ ; de la muerte, porque asumirla es admitir que el mundo nos sobrevivirá.
Darle sentido a estos no impide imaginar un mundo donde esos límites sean abolidos. Soñar con el desdoblamiento no es algo nuevo, esta presente en mitos de la antigüedad, y en toda la literatura.

-Los fundamentos jurídicos de la persona

Desde el punto de vista jurídico consideramos al Hombre un sujeto. Desde el punto de vista científico lo consideramos un objeto de conocimiento. A su vez decimos que el ser humano tiene dos aspectos, uno subjetivo y uno objetivo.
Relación de oposición mutua: sujeto-objeto, persona-cosa y espíritu-materia.
La ciencia y la economía modernas no hubiesen podido nacer sin la configuración jurídica propia de Occidente, que es la persona humana. Haciendo un recorrido histórico del Derecho Romano a las modernas declaraciones de derechos humanos, hay una afirmación de nuestra concepción Occidental del hombre como un universal abstracto, nacido libre y dotado de razón e igual a todos lo demás hombres.
El hombre era pensado a imagen de Dios, lo que nos lleva a pensar al Hombre como dueño de la naturaleza. El Imago Dei: 1. es un ser único e indivisible; 2. es un sujeto soberano, dotado de la potencia del verbo; 3. es una persona, un espíritu encarnado.
Pero es una imagen de Dios, no es Dios: su dignidad proviene de su creador, es concebido a su imagen, comparte su dignidad con otros hombres. De allí surge la ambivalencia de los tres atributos de la humanidad que son la individualidad, la subjetividad y la personalidad.
Como Individuo, el hombre es único pero semejante a otros; como Sujeto, es soberano pero sometido a la ley común; como Persona, es espíritu, pero también materia.
La referencia a Dios ha desaparecido del Derecho de las personas sin que desaparezca la necesidad lógica de referir todo ser humano a una Instancia garante de su identidad y que simboliza la prohibición de tratarlo como una cosa.

-Individuo
Hampâté Bâ nos remarca la idea occidental de la indivisibilidad del hombre, donde no coexisten pluralidad de personalidades.
En palabras de San Pablo: “ya no hay judío ni griego, no hay esclavo ni libre, no hay varón o mujer”, principio de igualdad del Occidente Cristiano. Al ser todos iguales somos reemplazables. El Hombre es un número, es algo cuantificable.
Somos iguales pero a la vez, únicos: se expresa en el ejercicio de nuestra libertad. Al nacer libre e igual a todos los otros hombres, será en la competencia con todos los demás donde se revelará para sí y para los demás.

-Sujeto
El sujeto es el que habla y su palabra es ley. He aquí el canon cristiano que dice: el verbo es el primer atributo divino.
De Confucio menciona: el buen orden depende íntegramente de la corrección del lenguaje, porque designar las cosas es darles la individualidad que las hace existir.
Platón, en el Cratilo habla del Legislador de la Lengua. El Corán nos dice que Dios le entrega a Adán el secreto del “velo del nombre”. El Hombre como lugarteniente sobre la tierra.
Son manifestaciones compartidas entre el saber antropológico de otras culturas y el Nuevo Testamento donde se entiende que el poder normativo por excelencia es el poder de nombrar, de fundar categorías de pensamiento y que esa heteronomía del lenguaje es una condición preliminar de la vida humana.
En cambio, la diferencia que encontramos entre otras culturas y el Occidente cristiano es la idea de que Dios ha puesto sus leyes en la Naturaleza. Su verbo no solamente se expresa en un Texto Sagrado sino también en las leyes que Dios inscribió en la naturaleza.
Otra diferencia con el Islam o el judaísmo es un Dios que no puede castigar.
De las tres religiones del libro: en el Islam, Dios es el Sujeto; en el judaísmo, la significación universal sólo es dotada al pueblo e Israel; en el Cristianismo, el Hombre es hecho a imagen de Dios.

Con el Derecho el Hombre se vuelve artífice de sus propias leyes. Como sujeto soberano, tiene el poder de vincularse mediante palabras por las que deberá responder. La fuente de su responsabilidad se apoya en su libre albedrío. La fuente de su responsabilidad se apoya en su libre albedrío.
La relación de los hombres con las cosas es un apresamiento de la Naturaleza por la técnica que ya no es como en otras culturas, una labor eficaz, sino la puesta en práctica del conocimiento científico que los hombres han adquirido de las leyes del Universo.
Se trata de una secularización completa, donde el Hombre es sujeto de derecho, soberano, libre y dotado de razón; pero no accede a la libertad sino siendo sujeto al respeto por las leyes.

-Persona
La persona es espíritu encarnado. Existen dos conjuntos bien definidos: las cosas y las personas. Ésta es una apreciación dogmática. En Roma se trata del paterfamilias, en el Cristianismo cualquier ser humano. Dios es Cristo (imagen), prosopon: Dios con rostro. La Iglesia funda el Dogma trinario: Dios, Cristo y Espíritu Santo.
El homo naturalis empieza con el bautismo, allí la persona está dentro dela Iglesia. La Iglesia es una persona moral, que trasciende la vida.
Para la cultura India la personalidad es como una máscara que es preciso arrancar, para Occidente es una máscara que es preciso modelar. Los ritos funerarios en India consisten en hacer desaparecer los restos; en la cultura Occidental se pretende perpetuar el espíritu.
Para India la historia es repetición; para Occidente es evolución y progreso. Progreso hacia la Salvación, la revelación del espíritu, o el progreso de la ciencia, y la técnica.
La ideología del progreso se apoya así sobre presupuestos teológicos que nos han sido legados con la concepción cristiana de la persona.
La personalidad no es un dato biológico como el genoma o el tipo sanguíneo, sino que es una construcción dogmática que amenazaría con derrumbar si se dejara a la libre disposición de las personas.

“El cristianismo hizo entrar en el mundo la noción de progreso, antes desconocida, y dicha noción, convertida en el veneno del mundo moderno, lo descristianizó. Hay que abandonarla.” Simone Weil
Entonces: El individuo es único y semejante. El sujeto es soberano y sometido. La persona es carne y espíritu.
Imaginarse al hombre como un individuo único e indivisible, a la vez igual a todos e irreductiblemente diferente de todos los demás, es un acto de fe que escapa evidentemente a toda ciencia experimental. Nuestra fe en esa concepción del Hombre no es una cuestión privada, sino una creencia compartida por todos. Supone la existencia de una Referencia última que simboliza y garantiza verdades evidentes por sí mismas, otorgándoles un valor dogmático.
El Estado es esa Referencia. El Estado es único, soberano y espíritu.

-Hacia la emancipación total: El hombre descompuesto

La tecnociencia es un producto directo del montaje antropológico propio de Occidente, al mismo tiempo que el resorte de su dominio sobre el resto del mundo.
La gestión científica postula el olvido de las creencias que la hacen posible y de su propia historia. La ciencia adherida al mundo de las cosas es impulsada por la omnipotencia del cogito, se dedica a observar al hombre como objeto. La ciencia tiene por terreno la duda y una representación provisoria y aproximada de una verdad siempre inalcanzable. Cuando la ciencia desborda ese terreno, deviene en cientificismo.
La ciencia fetichizada (y sus dogmas) pretende sustituir creencias fundadoras del ser humano. Hindúes, africanos, asiáticos, musulmanes, etcétera; Occidente las redujo al estado de objetos del saber antropológico y las ubicó en la prehistoria de la razón.
En un mundo que toma la Ciencia como su referencia última, la creencia en la dignidad del hombre queda relegada a la esfera privada junto con las religiones, para dar lugar en la esfera pública únicamente al “realismo” de la lucha por la vida.

La I Guerra Mundial fue una demostración de la omnipotencia asesina de la técnica. Muerte de la humanidad del hombre. Hitler, hijo de ésta, dijo: “no es gracias a los principios de humanidad que el hombre puede mantenerse por encima del mundo animal, sino únicamente por medio de la lucha más brutal”.
El nazismo fue la reducción de lo político al poder, la reprobación universal muestra un acuerdo sobre los valores, y el poder político debe estar subordinado a los valores. “La esencia de la vida humana no es la lucha de todos contra todos y la teoría política no puede ser una teoría del poder, sino una teoría de la autoridad legítima.” Dumont

La genética racial perdió terreno frente a la genética biomolecular. Persiste la idea de que la lucha de todos contra todos es el motor de la historia, pero ya no en la forma colectiva de una lucha de clases o de razas, sino en la forma democrática de la competencia individual.
Es impensable una totalidad si se rechazan los conceptos de referencia, de jerarquía y de ley común, si nos negamos a admitir que hay una especie de gobierno del todo sobre las partes.
Vamos hacia la idea de que el Hombre se fijaría libremente sus propios límites. En la derecha se manifiesta en la persecución de una economía libre; y en la izquierda en la libertad individual, sexual, personal.
Un orden jurídico cumple su función antropológica sólo cuando le garantiza a cada recién llegado al mundo, por un lado, la preexistencia de un mundo dado que le asegura su identidad a largo plazo y, por otro, la posibilidad de transformar ese mundo e imprimirle su sello propio. No existe un sujeto libre si no está sometido a una ley que lo funde.
Los principios de igualdad y de libertad individual pueden en efecto servir para justificar la abolición de toda diferencia y de todo límite. La abolición de la diferencia de los sexos, la desinstitucionalización de la maternidad, la filiación cambia por el contrato, el derecho a estar loco.
El Derecho y el Estado solo serían materia de convenciones siempre revisables, simples instrumentos vacíos de sentido, subordinados a las verdades de la ciencia y el progreso irresistible de las técnicas. Dicho instrumento ya no está destinado a servir para la dominación natural de una clase o una raza sobre otra, sino a servir al individuo en su competencia con todos los de más por la afirmación de sí mismo.
Ese nuevo avatar del cientificismo desconoce el lugar de lo prohibido en la instauración de la razón. La lógica de lo prohibido, en cualquier cultura, no es más que esa necesaria interposición de un principio Tercero entre el Hombre y sus representaciones, ya se trate de sus representaciones mentales (la palabra) o materiales (las herramientas).

2. El imperio de las leyes: dura lex, sed lex

El Derecho es la manera en que Occidente ordena las reglas que se imponen a los hombres. Es heredero del ius, que designaba las fórmulas mediante las cuales se expresa la justicia; pero al basarse en la idea de dirrección (directum) une la idea de justicia con la de línea de conducta, ya presente en la regula (regla) o la norma (escuadra) latina. Con el Derecho, la justicia se vuelve una cuestión más de una mensura que de un arbitraje, cuando siempre se trata a fin de cuentas, de dar a cada uno lo suyo.

La lex,cuyo primer sentido fue religioso, expresa siempre un imperativo, un poder que se impone a los hombres. Mientras la idea de Derecho es propia del pensamiento jurídico, la idea de ley permite abarcar los diferentes registros de normatividad que estructuran el pensamiento occidental.

Los avatares de una manera de pensar

Granet dice: "insistiendo en el hecho de los que los chinos no soportan de buen grado ninguna coerción, ni siquiera meramente dogmática, me limitaré a definir el espíritu de las costumbres chinas mediante la fórmula: ni Dios, ni Ley".

Esto no quiere decir que el pensamiento chino haya ignorado la idea de Ley, sino que nunca le dio el lugar que le dio Occidente. El Imperio medio conoció por cierto un Derecho administrativo, y también un Derecho penal. Pero desconoció la idea de ley civil, que para nosotros ha fundado la idea de civilización. 

Para la tradición confuciana, el hombre civilizado no necesita una ley porque ha incorporado dentro de sí todo el arte de saber vivir en conjunto (los "ritos"); la ley justamente es buena para los bárbaros incapaces de acceder a ese saber vivir.

El gobierno de las leyes se dio durante la escuela de los Legistas.

En Génesis IV 3ss, Yahvé prefirió el olor de las carnes asadas de Abel antes que las ofrendas vegetarianas de Caín, mientras que en las sociedades asiáticas la supervivencia dependió sobre todo del cultivo de arroz o ñame. En el cultivo se acompaña a la naturaleza más de lo que se la fuerza, en cambio en la ganadería es el ejercicio de una coacción lo que la hace funcionar, hacen falta palos, vallas, perros y cuerdas.

Aristóteles decía: "no hay amistad ni justicia posible entre el hombre y el buey, como tampoco entre el amo y el esclavo".

Confucio: "si es recto, todo funciona sin que deba ordenar nada. Si no es recto, por más que ordene, nadie lo sigue".

Occidente prefirió un gobierno de leyes y Asia un gobierno de hombres.

Montesquieu dio: "las leyes, en su sentido más amplio, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas, y en tal sentido, todos los seres tienen sus leyes". La divinidad tiene sus leyes; el mundo material y animal tiene sus leyes; el hombre tiene sus leyes. Esos tres tipos de leyes tienen en común la idea de "relación necesaria". La ley en general es la razón humana, en tanto que gobierna a todos los pueblos de la tierra.

Needham se preguntó por qué los chinos no habían dado el giro hacia la ciencia moderna. Lo explica diciendo que la ciencia europea se basó en una idea de ley que no existía en el pensamiento chino. La idea de leyes de la naturaleza, articuladas con las leyes humanas, tiene orígenes antiguos. El código de Hammurabi de los babilonios, se imaginaba al rey-sol Marduk como el legislador de los astros. Bottéro lo considera como un precursor del pensamiento científico. La imagen reaparece en la tradición hebrea, donde aparece un Legislador divino. 

El giro dela ciencia moderna se dio cuando en vez de convertirse en guardianes de las leyes divinas, los doctos se dedicaron a descifrarlas en su invariabilidad.
Dice Needham: "para creer en la inteligbilidad racional de la naturaleza, el espíritu europeo debía presuponer la existencia de un Ser supremo que, racional también, habría puesto esa inteligibilidad en la naturaleza(...). La actual traducción china de 'leyes de la naturaleza' es ziran fa, 'ley espontánea'".

La idea de leyes de la naturaleza sólo adquirió un valor científico gradualmente, a medida que emergía la distinción (y la articulación) entre la Iglesia y el Estado, el poder espiritual y el poder temporal. Needham sitúa la ruptura en el momento en que, en el orden político, la autoridad real centralizada triunfó sobre el feudalismo. Será con el apogeo del absolutismo real que dicha idea de ley de la naturaleza alcanzará su pleno desarrollo en Spinoza, Boyle o Newton.

La teoría del Estado monárquico separó los poderes religiosos y seculares al mismo tiempo que instituyó la Iglesia como modelo de Estado centralizado. Hacia la Revolución Francesa, el descubrimiento científico reemplaza completamente a la revelación divina.

Fueron siete siglos desde el XII hasta el XIX para que se disipara la confusión de los planos religioso, humano y natural bajo una Ley única y que se afirmaran el Estado y la ciencia en el sentido que nosotros le damos a esos términos. Pero podemos preguntarnos si tal confusión no está a punto de resurgir actualmente bajo nuevas formas.

El control humano de las leyes

Se hacen referencia a las estatuas y el arte del Renacimiento. La "matematización" del espacio efectuada en la pintura por el descubrimiento de las leyes de la perspectiva.

Dice Panofsky: "resulta tan justificado ver en la historia de la perspectiva un triunfo del sentido de lo real, constitutivo de la distancia y la objetividad, como ven en ella un triunfo del deseo de poder que invade al hombre y que niega toda distancia, como una sistematización y una estabilización del mundo exterior al igual que como una ampliación de la esfera del Yo".

Leyes de perspectiva, de la ciencia o humanas. Por un lado dichas leyes efectúan una "sistematización y una estabilización del mundo exterior". Someten al dominio de la objetividad las relaciones entre los hombres y las relaciones de los hombres con la naturaleza. Concebida como regla general y abstracta, la ley humana se impone igualmente a todos, incluyendo el Estado de Derecho que es su fuente.

Pero por otro lado, dichas leyes efectúan una "ampliación de la esfera del Yo" porque el centro de ese cuerpo lógico se encuentra en la Razón, es decir, en el cerebro del hombre.

En la Ilustración se cimentó el proyecto de funda el Derecho en la naturaleza humana, recurriendo al método de las ciencias físicas y matemáticas. Leibniz, Grotius, Hobbes o Pufendorf.

La Ilustración había sustituido la tríada de las leyes (divinas, humanas y naturales) por la dualidad de las leyes natural y humana, unidas bajo la égida de la Razón. Al querer reducri también esa dualidad, las nacientes ciencias sociales pretendieron establecer la soberanía legislativa de la ciencia, descalificando en un mismo gesto a la teología y al Derecho.

En el plano científico, dicho proyecto estaba condenado al fracaso puesto que someter el pensamiento a la búsqueda de leyes obliga a tomar conciencia de los límites del entendimiento. A medida que las ciencias sociales acumulaban una suma sin precedentes de conocimientos, la complejidad de lo que descubrían demostraba la vanidad de la enunciación de leyes de hierro que en última instancia determinarían el destino de los hombres (leyes de la historia, la economía y la sociedad).

En el plano ideológico y político, ese proyecto obtuvo un éxito extraordinario porque le abría horizontes ilimitados al deseo de poder que abriga al hombre. Abría las puertas de la locura. Los sistemas totalitarios que han signado el siglo XX permiten ver exactamente dónde se sitúa el punto delirante del proyecto de regulación científica de la sociedad.

La Ley divina así como actualmente la ley de la República, se dirige siempre al hombre como sujeto; le confiere su identidad al mismo tiempo que postula su libertad y su responsabilidad. Las leyes de la ciencia, en cambio, consideran al hombre como objeto; lo explican remitiendo lo que es o lo que hace a determinaciones objetivas, que evidentemente no implican su responsabilidad. Pretender basar en la ciencia las leyes de la sociedad supone no considerar ya a los hombres como sujetos, seres dotados de razón, sino como objetos, como partículas dentro de un campo magnético o animales en un criadero, como "cosas a las cuales la razón no alcanza".

La supresión, en nombre de la Ciencia, del sujeto de derecho es el punto delirante donde se ancla el pensamiento totalitario.

La referencia política a supuestas leyes científicas (ley "biológica" de supervivencia de la raza más apta o ley "histórica" de dominio de la clase "motor" de la historia) implica así la eliminación de la función antropológica. Según Arendt implica que: la ley rodea a cada recién llegado de barreras y al mismo tiempo garantiza su libertad de movimientos.

Hablar de una función antropológica de las leyes permite salir de los debates interminables sobre lo Justo, poniendo a la luz a la necesidad de garantizarle a toda nueva generación algo "ya dado", algo que Arendt llama en este caso "la preexistencia de un mundo común que trasciende la duración de la vida individual de cada generación".








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